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El abogado del expresidente Carlos Mesa (2003-2005) detectó al menos cuatro irregularidades y tres fallas procedimentales en la actuación de la Procuraduría General del Estado (PGE) en la defensa fallida del proceso arbitral instaurado por Non Metallic Minerals S.A y Quiborax por la reversión de concesiones mineras, que derivó en el pago de $us 42,6 millones.    
En una amplia entrevista concedida a ANF, el constitucionalista Carlos Alarcón y abogado defensor del exmandatario, calificó la aceptación de la propuesta acusatoria en contra de su defendido como una decisión “jurídicamente aberrante”  por parte del Fiscal General del Estado.

Criticó la decisión del fiscal General, Ramiro Guerrero, de dividir la investigación en dos partes separadas: la primera, referida a la decisión del Gobierno de Mesa de extinguir las concesiones mineras y expulsar del país la empresa chilena Quiborax; y la segunda, centrada en las negociaciones fallidas de la defensa arbitral de Bolivia en el proceso instaurado ante el Centro de Arreglo de Diferencias relativo a Inversiones (CIADI).

En análisis de Alarcón, la segunda parte es la más importante –aunque no debió estar separada de la primera- porque revela a quién le corresponde la responsabilidad por el daño económico al Estado, y es la que el Fiscal General remitió al Fiscalía Departamental de La Paz, señala ANF.

“Este es un absurdo jurídico porque no se puede dar dos investigaciones separadas sobre la base de la misma materia que está sometida a investigación fiscal, porque puede haber decisiones contradictorias que pueden generar un escándalo jurídico y esto no tiene ni pies ni cabeza”, observó.

Excluyen a Eduardo Rodríguez Veltzé

Una falla procedimental de investigación en análisis de Alarcón está referida a la no convocatoria del expresidente Eduardo Rodríguez Veltzé (2005-2006) dentro del proceso de investigación en curso, ni siquiera en calidad de testigo cuando la Fiscalía podía haberle solicitado responder un cuestionario escrito.

El aporte del exmandatario y actual agente ante La Haya para la causa marítima, en análisis del jurista, brindaría elementos de juicio relevantes a la investigación en esta primera fase de por qué su decreto avaló las decisiones del Superintendente de Minas del Gobierno de Carlos Mesa por las que se anuló las ocho concesiones de la empresa chilena en el Salar de Uyuni.

El decreto supremo 28527 del 16 de diciembre de 2005 del Gobierno de Rodríguez Veltzé señala en su parte considerativa “que las resoluciones administrativas dictadas por la Superintendencia de Minas anulan las resoluciones constitutivas de las concesiones mineras de la Empresa Non Metallic Minerals S. A. y en la actualidad se encuentran ejecutoriadas y causan estado”.

Dispone además en su artículo único: abrogar el decreto supremo 27589 del 23 de junio de 2004 (de Carlos Mesa). “Se abrogan y derogan todas las disposiciones contrarias al presente Decreto Supremo”.

“El decreto de Rodríguez Veltzé, entre sus fundamentos está que las decisiones del Superintendente de Minas estaban bien tomadas, estaban ejecutoriadas, causan Estado, para evitar cualquier duda o confusión con el decreto de Carlos Mesa en cuanto a la nomenclatura o al aspecto formal de revocatoria lo abroga el decreto de Carlos Mesa, pero da por bien hechas y válidas las decisiones del Superintendente de Mesa”, dijo.

En análisis de Alarcón, el exmandatario mantuvo la decisión política y de Estado sobre la expulsión de la empresa y la pérdida de las concesiones de parte de la chilena porque si hubiese sido distinto, hubiera devuelto las concesiones a la empresa y le hubiera permitido retornar al país. El Código Minero del Gobierno de Mesa no contemplaba la figura de la reversión.

Si hubiera alguna responsabilidad para el expresidente Carlos Mesa también debería haber para el expresidente Rodríguez Veltzé, según Alarcón, quien consideró que Bolivia entró en condiciones jurídicas óptimas al arbitraje internacional, considerando que la empresa no invirtió lo comprometido y declaró menos de lo que sacaba del país provocando daño impositivo. 

El acuerdo verbal por los $us 3 millones 

El año 2008 es cuando se detectan las primeras irregularidades, porque a pesar de haber llegado a un acuerdo conciliatorio verbal entre Bolivia y la parte demandante por una indemnización de $us 3 millones y con ello el archivo del caso, la Procuraduría desiste del pago.

“El numeral de la resolución decisión sobre medidas provisionales del Tribunal Arbitral del 26 de febrero de 2010, en el numeral 10 dice: ante la primera sesión procesal del 20 de marzo de 2008 las partes comunicaron al Tribunal que llegaron a un acuerdo oral de conciliación de los $us 3 millones.

El cuestionamiento de Alarcón es por qué el Fiscal General no le pregunta al actual ministro de Justicia, Héctor Arce, entonces Procurador,  y a la exprocuradora Elizabeth Arismendi de por qué no se concretó el acuerdo verbal conciliatorio, tomando en cuenta que el actual procurador, Pablo Menacho, dijo que el Estado boliviano reconoció que los costos de la defensa de estos procesos arbitrales están por encima de los $us 4 millones.

“¿Cuál es el pretexto del Ministro de Justicia y del Procurador para no haber materializado el pago de $us 3 millones?, que se había descubierto los juicios penales por falsificación de la constitución de la empresa. A pesar de haber detectado esa falsificación, el Gobierno sigue negociando con los falsificadores”, cuestionó. 

David Moscoso confiesa falsificación 

El 2009 el socio boliviano de Quiborax, David Moscoso, confesó el delito de falsificación del capital accionario de la empresa, forzando un capital mayoritario chileno de 51% para llevar el caso a un arbitraje internacional, cuando en los hechos la parte boliviana tenía el capital mayoritario.

“Para poder acceder a un arbitraje internacional, Quiborax requería tener un capital accionario mayoritario chileno y como no lo tenía se les ocurrió falsificar un acta de composición de capital y luego el propio falsificador reconoce en un proceso abreviado el 2009 su delito, y reconoce que con este delito se ha forzado ilegalmente el arbitraje”.

En el plano jurídico observó que los propietarios de Non Metallic Minerals S.A, Allan Fosk, propietario chileno de Quiborax, y David Moscoso, accionista de NMM, y otros, falsificaron el acta de constitución de la empresa para alterar su composición accionaria y decir que había más del 50% de capitales extranjeros, lo que posibilitó la demanda de arbitraje ante el CIADI, amparándose en el Tratado de Protección de Inversiones suscrito entre Chile y Bolivia. 

Como la pena fue de dos años de prisión hubo perdón judicial y Moscoso quedó libre.

Bolivia no invoca al Tribunal por falsificación accionaria 

El propio laudo arbitral del 16 de septiembre de 2015, en su numeral 127, señala textual: “Bolivia no invocó en esa etapa (ni tampoco lo hace ahora), las cláusulas de denegación de beneficios receptadas en los artículos 1, 1c y II del Protocolo del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) Bolivia-Chile”.

Para entonces, la Procuraduría ya contaba no sólo con la confesión del delito de Moscoso, sino también con una sentencia ejecutoriada que daba por cierta la falsificación de la composición accionaria que fue la base para el arbitraje internacional.

El Protocolo del CIADI establece en el artículo I 1c que las partes contratantes en cuyos territorios se realice las inversiones podrán exigir prueba del control efectivo por parte de los inversionistas de la otra parte contratante.

Una prueba de dicho control efectivo según la cláusula una es una participación sustancial directa o indirecta en el capital de la persona jurídica que permita el manejo real, por ejemplo una participación directa o indirecta superior a un 50% del capital o participación accionaria mayoritaria. “Aquí surge el requisito que debía ser el capital mayoritario chileno para que se pueda hacer el arbitraje”, indicó Alarcón.

Incremento del monto demandado 

Para la defensa del expresidente Mesa, imputado por tres tipos penales que tienen una condena de 10 años de prisión,  llama la atención que la empresa chilena con documentos falseados maneje durante las negociaciones con la Procuraduría diferentes montos de indemnización.

Recordó que en un principio había la pretensión de la sociedad demandante de cerrar en $us 3 millones, luego buscó que fuera $us 40 millones, también planteó que sea $us 66 millones y después de la actualización (de la demanda) buscó una indemnización de $us 150 millones. 

“Frente a las tres negociaciones fallidas, la de $us 3 millones de 2008, la de $us 40 millones de 2009, la de $us 27 millones de 2017, hacen esta cuarta negociación que es la del decreto que pagan $us 42,6 millones y de todas las negociaciones esta es la peor, termina pagándose mucho más de lo acordado el 2008 y 2017”, señaló.

Filtración o infidencia de información en la Procuraduría 

Casualmente, Andrés Jana, jefe del equipo legal de Quiborax en la demanda contra Bolivia, es también principal asesor jurídico de Chile dentro de la demanda marítima instaurada por el Estado boliviano. Sin embargo, Alarcón dijo que eso no impidió para que el equipo de abogados chilenos “se pasearan como Pedro por su casa el año 2017 por instalaciones de la Procuraduría”.

“No solo que trabajaban y redactaban retiros de acusaciones, proyectos de sobreseimientos, sobreseimientos, sino que además obtenían documentos confidenciales del Estado boliviano sobre las acciones penales en curso o los proyectos que se iban a adoptar en esas acciones penales y los remitían desde una computadora facilitada, según versiones de la propia subprocuradora Carmiña Llorenti”, explicó.

Durante el acto de interpelación en la Asamblea Legislativa Plurinacional, el ministro de Justicia, Héctor Arce, minimizó el hecho y dijo que Llorenti prestó su computadora a los abogados chilenos porque se cortó el Internet.

“Qué es lo más preocupante, la filtración de información se da en unas oficinas tan sensibles como es la Procuraduría General del Estado, donde hay muchos secretos de Estado, y los chilenos han podido aprovechar para enterarse de muchas cosas”, señaló Alarcón.

El Subprocurador de entonces y actual procurador, Pablo  Menacho, en un informe escrito el 6 de enero de 2017 dirigido al actual Ministro de Justicia, y entonces Procurador General del Estado, Héctor Arce, le advierte de la gravedad de la filtración de documentos sensibles para la defensa boliviana, por parte de la exsubprocuradora Llorenti a la parte contraria.

“El hecho de que los documentos hayan salido de direcciones de correos electrónicos de una alta autoridad del Estado a cargo de la defensa del Estado, como era la exsubprocuradora Carmiña Llorenti Barrientos, podría ocasionar un grave daño a la defensa de Bolivia en el caso CIADI N° ARB/06/2”, señala el informe técnico legal PGE/SPDRLE N° 03/2017.

Según Alarcón, uno de los pilares de la demanda es que Bolivia realizaba un acoso judicial en contra de sus representantes y personeros. “Y justamente la prueba plena que decían tener los chilenos es que el Gobierno a través de la Procuraduría se tiene un control total del Poder Judicial en Bolivia, y la prueba clara era que estaban redactando proyectos de resoluciones fiscales y judiciales”, señaló.

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